Decreto Legislativo 1121. Modificaciones a las Medidas Cautelares en los Procesos Contenciosos Administrativos: ¿Inclusión o Exclusión Social?
Una reciente encuesta del Banco de Crédito del Perú indica que la Población Económicamente Activa (PEA) ocupada en el país asciende a 11 millones de personas, aproximadamente, y de éstas solo 6 millones están bancarizadas. Eso significa que existen 5 millones de personas de la Población Económicamente Activa que no están bancarizadas, por lo que aún persiste una cifra alta de personas que no tienen acceso al sistema financiero peruano.
El Decreto Legislativo 1121, promulgado el 17 de julio pasado en el marco de la reforma tributaria, establece modificaciones a las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos, entre ellas incorpora la obligación de presentar una carta fianza bancaria o financiera para tener derecho a una medida cautelar. Esto nos parece, tomando en cuenta el elevado número e personas que están fuera del sistema financiero formal, una medida exclusionista que afecta el derecho a obtener una protección efectiva del Poder Judicial.
En un país como el nuestro en el que, como se ha demostrado, un porcentaje importante de la población no accede al sistema bancario y financiero, exigirle al administrado la presentación de una fianza bancaria o financiera para obtener una medida cautelar es, en la práctica, negarle la posibilidad de obtener una medida cautelar y con ello negarle una tutela efectiva de sus derechos a través del proceso. Y es que para que un banco o entidad financiera otorgue una fianza a quien no es cliente suyo, se le exigirá un deposito equivalente (o muy aproximado) al monto de la carta fianza, lo que constituirá una exigencia imposible de cumplir para miles de personas quienes, de esa forma, verán flagrantemente violado su derecho fundamental a una tutela cautelar.
Pero eso no es todo. La modificación establece que antes de dictarse la medida cautelar se debe trasladar la solicitud cinco días hábiles antes al Procurador del Ministerio de Economía y Finanzas (a cargo de la defensa del Tribunal Fiscal) y/o al Procurador de la SUNAT. Y, luego de absuelto el traslado o en su rebeldía, el Juez resolverá lo pertinente. Consideramos que esto es igualmente inconstitucional, por cuanto se está imponiendo un trámite engorroso e inconducente para la tramitación de la solicitud cautelar.
En principio, el trámite de la solicitud cautelar dejará de ser “inaudita pars” (sin dar audiencia a la otra parte) con lo que perderá sorpresa y efectividad la medida cautelar que pudiera dictar el Juez.
Además, generará una demora significativa en la dación de la medida cautelar que pudiera originar, en la práctica, que ésta devenga en inútil o ineficaz, pues durante el trámite de la solicitud cautelar el ejecutor coactivo de la SUNAT podría llevar adelante la ejecución y hacerse cobro del tributo supuestamente adeudado sin que el Juez aún pueda emitir la medida cautelar.
Debe tenerse presente que, en la realidad actual del proceso contencioso administrativo, dicha modificación en el trámite que debe seguir la medida cautelar importará una demora “muy superior” a cinco días, si se tiene en cuenta el tiempo que demora hoy, en promedio, la tramitación de un pedido, el de la emisión de la resolución y la notificación de la misma en la vía contenciosa administrativa.
En consecuencia, dicha modificación implicará, en la práctica, una demora de semanas o meses en la obtención de la medida cautelar requerida atentando ello gravemente contra la eficacia y efectividad de la misma.
